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两方面明确“发现”漏罪时间节点
   作者: 2017-11-23 新闻来源:检察日报 【字体: 】  打印本页
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  我国刑法中关于“发现”漏罪的规定共有三处:一是第70条规定的判决宣告后刑罚执行完毕前“发现”漏罪;二是第77条规定的缓刑考验期“发现”漏罪;三是第86条规定的假释考验期内“发现”漏罪。对于“发现”的理解是准确适用关于漏罪处理规定(是否数罪并罚)的关键,其中刑法第70条中的“发现”漏罪具有代表意义,在此,以该条规定展开分析。

  “发现”的理解存在争议

  对于“发现”的理解,向来存有争议。第一种意见认为,“发现”的对象应当是犯罪事实,而不是罪;第二种意见认为,“发现”是指司法机关对犯罪事实立案侦查,并有相关证据证明服刑犯实施了犯罪事实,即将服刑犯明确为犯罪嫌疑人;第三种意见认为,“发现”的时间范围以司法机关有证据证明漏罪事实为服刑犯本人所为起算,并经过移送起诉和提起公诉阶段,直到漏罪判决之前的这段时间;第四种意见认为,“发现”的主体仅指法院,不包括公安、检察机关,因为根据法律规定,只有法院才能认定行为人是否有罪,及作出相应判决,故“发现”是指法院发现漏罪。可见,对于“发现”的理解有的着眼于词义解释,有的针对主体分析,有的强调时间界定,实际上这都不是基于同一层面的理解,所以,究竟如何理解,依然模糊。

  笔者认为,对于“发现”的理解需要进行三个层次的分析:第一个层次需要明确对“发现”应当进行事实理解还是规范理解;第二个层次是“发现”的主体问题;第三个层次是“发现”的时间节点问题。其中,第一个层次是基础,第二个层次是衔接,第三个层次是关键,三个层次并非完全独立,而是相互关联,互相支撑,共同构成对于“发现”理解的完整体系。

  对于“发现”应当进行规范理解

  相比较刑法而言,我国刑事诉讼法出现的“发现”,涉及发现犯罪事实(罪行)、发现犯罪嫌疑人、发现非法证据、发现某情形(况)等等。可以看出,程序法意义上的“发现”多为一种事实上的发现,当然有的地方也需要进行规范理解,如刑事诉讼法第262条第1款规定,罪犯在服刑期间又犯罪的,或者发现了判决的时候所没有发现的罪行,由执行机关移送检察机关处理。此处两个发现均为发现罪行,第一个“发现”强调的是刑罚执行机关“发现”犯罪后移送检察机关,这里的“发现”就需要进行规范理解,需要依据一定的标准;第二个“发现”可以理解为,判决的时候所没有发现(判决)的罪行即漏罪。

  同样,刑法第70条规定判决宣告后刑罚执行完毕前发现漏罪的并罚,虽然没有明确该条的主体,但该条规定于刑法的量刑部分,众所周知,量刑权归属于法院,因此该条文的适用主体为法院,亦即由法院进行数罪并罚。而数罪并罚的前提是“发现”漏罪并判决,基于司法的被动性,这里的“发现”就应该理解为至少包括检察机关(或自诉人)起诉到法院,进入审判程序。显然,这里的“发现”不同于证人看见有人行凶这种事实意义上的“发现”,而应当进行规范理解。既然是规范意义上的“发现”,就应当根据合理、明确的法律标准确定,所以,需要进一步明确“发现”的主体以及时间等适用标准。

  “发现”的主体是公安司法机关

  结合对于“发现”的规范分析,笔者认为,“发现”漏罪的主体应当是公安司法机关,包括刑罚执行机关。

  首先,通过上文分析发现,刑法第70条规定的适用主体虽然是法院,但是限于对新发现的罪行作出判决和进行数罪并罚,对于前段“发现”的主体并未明确限定。法院作为“发现”的主体当然没问题,理解上也不存在障碍。结合刑事诉讼法第262条第1款规定刑罚执行机关发现漏罪的情况,“发现”的主体也可为刑罚执行机关,实践中也常常是监狱等刑罚执行机关发现服刑犯有漏罪的情况。推而广之,侦查机关和检察机关也应当能够作为“发现”的主体。

  其次,如果将“发现”的主体理解为法院,那么刑法第70条规定的数罪并罚的适用空间将被挤压得很小,如果前罪为轻罪或者前罪的剩余刑期较短时,基本不能实现数罪并罚,比如在剩余刑期一个月时,侦查机关或检察机关发现漏罪,但起诉到法院时,前罪刑罚已执行完毕,不再适用数罪并罚。实际上是将正常刑事诉讼程序时间所带来的不利后果由犯罪人承担,有失公平。再者,刑法第69条和第70条规定的两种数罪并罚,实际是同样的刑罚效果。如果将“发现”的主体限定为法院,案件处理将会有失均衡,有的适用数罪并罚,有的则不适用,分别执行两罪刑罚,实际比限制加重的数罪并罚刑罚更重、刑期更长。

  因此,刑法第70条的“发现”主体应当不仅限于法院,而是指公安司法机关,包括刑罚执行机关。

  “发现”的时间是明确犯罪(人和事)的时间

  关于发现漏罪的时间节点问题,必须是在前罪“判决宣告以后,刑罚执行完毕以前”,在此期间发现漏罪的应当适用数罪并罚,如果是在判决宣告之前发现的,则可直接适用刑法第69条的规定数罪并罚,如果是刑罚执行完毕之后发现漏罪的,则单就漏罪进行追诉即可,不涉及数罪并罚的问题。故“发现”的时间界定,对于是否实行数罪并罚至关重要。

  规范理解下的“发现”应当结合刑事诉讼程序主体,明确具体的时间节点。公安司法机关发现漏罪的时间节点,不能取决于任何组织或者个人的主观认识,而应当根据合理、明确的法律标准确定。当然,需要说明的是,“发现”不同于审判的定罪量刑,并不要求达到证据确实、充分的严格证明标准。“发现”只需要主体将犯罪嫌疑人和犯罪事实建立起一种明确联系即可。所以,应当以明确犯罪嫌疑人和犯罪事实为发现时间节点。

  刑事诉讼法第107条规定,公安机关或者检察院发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人,应当按照管辖范围,立案侦查。一般情况下公安机关进行刑事立案时,已初步掌握了犯罪嫌疑人及犯罪事实,此时则可以将立案时间作为发现的时间节点。但有的案件因其复杂性和特殊性,立案只发现犯罪事实,而缺少明确的犯罪嫌疑人,则不能以立案时间作为发现的时间节点。在这种情况下,应当以公安机关通过侦查等方式明确犯罪嫌疑人的时间为发现时间。

  通过对“发现”的规范理解,以及对发现主体和时间的把握,应当采纳最早发现说,即综合“发现”的主体和时间来说,应当以公安司法机关最先明确犯罪事实和犯罪人为准。以刑事诉讼法第262条第1款规定的情况看,则刑罚执行机关为“发现”漏罪主体,其将服刑人员与漏罪明确联系起来的时间为“发现”时间。

  (作者:金磊 尤越 单位:中国社会科学院研究生院,北京市人民检察院第一分院)

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